Банк “Альянс”, який є одним із фігурантів кримінальної справи НАБУ про розкрадання державних коштів НЕК “Укренерго”, вимушений буде заплатити держкомпанії 1,7 млрд грн. за договором банківської гарантії і визнати поразку у господарському процесі. До такого висновку можна прийти, спираючись на свіже рішення Обʼєднаної палати Касаційного господарського суду Верховного суду, яке суттєво спростило стягнення гарантійних зобовʼязань з банків. Як і в усьому цивілізованому світі, в Україні інститут банківської гарантії стає нормою безвідкличного зобовʼязання. Це суттєво ускладнить отримання таких гарантій підприємствами. Проте буде гарантувати суворе виконання угод і участь в цьому процесі лише фінансово стійких банків.
Чому “Альянс” не хоче платити
Саме на це рішення прийдеться спиратись Північному апеляційному господарському суду, який більше року не міг приступити до розгляду справи щодо зобов’язань банку «Альянс» перед НЕК «Укренерго» аж допоки не зупинив провадження у справі у квітні 2024 року. Втім 26 червня цього року Верховний суд задовольнив касаційні скарги НКРЕКП та НЕК «Укренерго» на рішення і бездіяльність Північного апеляційного суду. Найближчим часом розгляд однієї із найбільш резонансних справ, які стосуються видачі банківських гарантій має бути продовжено. Йдеться не лише про рекордну суму позову у понад 1,7 млрд грн., чи про участь в процесі однієї з найбільших державних компаній – оператора розподілу електроенергії НЕК Укренерго. Йдеться про застосування нового підходу у тлумаченні самого терміну “банківська гарантія”, яке має суттєво поліпшити інвестиційний клімат для бізнесу і викинути з ринку недоброчесні банки, які намагаються уникнути свого обовʼязку платити за такими гарантіями.
Коротко переповімо передісторію. Навесні 2022 року великий енергетичний трейдер, якого повʼязують з Ігорем Коломойським і його партнером Михайлом Кіперманом, ТОВ “Юнайтед Енерджі”, звернулась до НЕК Укренерго з проханням продати їй певний обсяг електроенергії. Щоб угода сталась, покупець мав надати банківську гарантію – документ, що підтвердить майбутній розрахунок за поставлений товар. Тобто якщо за будь-яких обставин покупець не заплатить продавцеві – це за нього має зробити банк-гарант. Таким банком для “Юнайтед Енерджі” став невеликий банк “Альянс”, одним із акціонером якого є відомий у вузьких колах бізнесмен Павло Щербань. До речі, поінформовані джерела стверджують, що саме він й управляє фінустановою. Гарантію виписали восени 2021 року, і з нею одразу були проблеми. Найбільша – це її розміри, які суттєво перевищували ризики, які передбачені нормативними документами Нацбанку. Через це банку навіть неодноразово пророкували виведення з ринку.
Коли “Юнайтед Енерджі” не розрахувалась за поставлену електроенергію, “Укренерго” направило вимогу на погашення боргу у банк “Альянс”. Той платити відмовився. Якщо говорити спрощено, то аргументи зводились до того, що “Юнайтед Енерджі” проблемна компанія, а “Укренерго” могло би самостійно провести перевірку і не підписувати ніяких договорів із таким сумнівним контрагентом. Навіщо тоді банк-гарант у цій схемі – незрозуміло.
Ця ситуація вилилась у два правових треки.
Перший – це кримінальне провадження, яке протягом двох років розслідувало Національне антикорупційне бюро – про розкрадання державних коштів “Укренерго”. В ньому підозрюваними проходили як менеджери держкомпанії, так і представники “Юнайтед Енерджі” та банку “Альянс”. Зокрема, голову правління банку навіть оголосили у міжнародний розшук. В березні 2024 року НАБУ передало справу до суду.
А кілька тижнів тому скандал доповнився ще одним кримінальним провадженням: адвокат юридичної фірми “Міллер” Олексій Носов намагався дати хабара $200 тис. представникам НАБУ і Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, аби ті змінили підслідність для “Альянсу”.
Другий трек – це господарський спір між Укренерго і “Альянсом”, де держкомпанія вимагає від банку заплатити 1,7 млрд грн. (гарантія з відсотками і пенею за прострочку). Суди різних інстанцій ухвалюють різні рішення щодо спору. Основний аргумент “Альянсу” незмінний: платити немає чого, бо Укренерго неналежним чином оформила запит на погашення гарантії і взагалі, могло б самостійно перевірити “Юнайтед Енерджі”, щоб не вплутуватися з ним в неприємності. Іншими словами, банк розраховував, що “гарантія не вистрілить”. Та й розраховуватись за нею буде ще тією проблемою для фінустанови. Адже у банку відсутні такі фінансові ресурси: весь (!) власний капітал банку (на 31 грудня 2023 року становив трохи більше 1 млрд грн., надалі банк звітності не оприлюднював).
Нова практика Верховного суду
На жаль для банку і його акціонерів та вкладників, виплату, найімовірніше, здійснити таки доведеться. При чому – на підставі судового рішення. Відтак акціонери постануть перед вибором – або запускати процедуру банкрутства, або терміново шукати додаткові кошти.
Що сталось і чому шальки терезів у судах, найвірогідніше, схиляться у протилежний від банку “Альянс” бік? Справа в тому, що буквально кілька тижнів тому Об’єднана палата Касаційного господарського суду кардинально змінила практику у спорах про стягнення банківської гарантії. На це звернув увагу юрист компанії “Василь Кисіль і партнери” Богдан Шабаровський, і ми будемо частково посилатися тут на його думки.
Справа, яку розглядав Верховний суд, була відносно простою. Українська компанія “Іберія” мала поставити представництву китайської “Синогідро Корпорейшн” огорожу на 2,5 млн грн. Гарантом поставки мав виступати банк “Січ”. “Іберія” поставку не здійснила, тож “Синогідро” предʼявила банківську гарантію до погашення. Утім, сталась певна колізія. Банк вказав, що отримувати документи за гарантіями мають тільки чітко визначені особи. “Синогідро” надіслала вимогу за 6 днів до закінчення гарантії, вона надійшла в будівлю банку за день до закінчення, а “визначена особа” отримала документ в руки лише на наступний день після завершення формального строку дії гарантії. Через це банк відмовлявся від погашення. По суті справи суд вирішив, що організація належного процесу отримання документів – це проблема банку, тож гарантію можна вважати предʼявленою вчасно, а відтак – вона має бути погашена.
Але от у мотиваційній частині судді надали низку тлумачень, на які тепер у своїй практиці муситимуть посилатися всі інші судді у всіх спорах. В тому числі і ті, що розглядатимуть справу “Укренерго” та “Альянсу”.
Якщо коротко, то основна новація від суддів Обʼєднаної палати полягає в тому, що отримувач (бенефіціар) гарантії не повинен доводити порушення боржником базових зобовʼязань. А має просто предʼявити формально правильно оформлений документ. І якщо він відповідає всім критеріям, гарантія повинна бути безумовно оплачена. Іншими словами, запроваджується принцип “плати, а потім доводь” [якщо вважаєш, що були якісь порушення].
У мотиваційній частині суд посилається на низку міжнародно прийнятих норм, зокрема, на Уніфіковані правила Міжнародної торгівельної палати для гарантій на першу вимогу 1992 року, згідно із якими гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендеру, на якій вона ґрунтується, тому гарант жодним чином не повʼязаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них містяться в тексті гарантії. А обовʼязок гаранта – сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, за поданням письмової вимоги та інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним у гарантії. Тобто отримувач коштів (бенефіціар) не зобовʼязаний шукати причини, через які його боржник не виконав зобовʼязань. Не прийшли кошти – виставляю гарантію на погашення.
Аналогічний підхід міститься у Конвенції ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви від 11.12.1995, у Уніфікованих правилах МТП 2010 року, а також у відповідному положенні НБУ про гарантії, затвердженому постановою правління № 639 від 15.12.2004.
“Досі суди в таких справах були зобов’язані з’ясувати два моменти: 1) чи є вимога належно представленою (що включає як зміст вимоги, так і спосіб її подання) та 2) чи є вимога достовірною, що суди (передусім Верховний) трактували як те, чи сталося порушення основного зобов’язання. У багатьох справах основна дискусія виникала саме щодо другого питання, яке далеко не завжди є простим. Тепер же Верховний Суд вважає, що достовірність вимоги — це не про те, чи порушене основне зобов’язання, а про те, чи вимога справді підписана бенефіціаром”, — пише Шабаровський.
На його думку, новий підхід, звісно ж, спрощує роботу суду та життя бенефіціарам, бо суттєво звужує предмет доказування. Треба просто з’ясувати формальні моменти: чи вимога по гарантії подана ким треба, куди треба, коли треба, як треба, і чи формально її зміст відповідає умовам гарантії. Утім, це також може призвести до того, що сторони будуть зловживати цим правом на безумовне отримання гарантій і будуть виконувати договори за рахунок коштів банків. І тоді фінустанова повинна буде стягувати кошти з боржника в якості регресу, що непросто.
Що зміниться для бізнесу і банків
Суд, втім, і не приховує, що його мета – гарантувати виконання договорів.
“Об’єднана палата вважає, що призначенням інституту гарантії є надання упевненості учасникам обороту в тому, що бенефіціар гарантовано і швидко одержить платіж, якщо надасть документи, передбачені гарантією (наприклад, товарно-транспортну накладну, акт приймання-передачі виконаних робіт тощо), причому навіть і в тому випадку, коли між принципалом і бенефіціаром існує спір щодо виконання зобов’язання. Запорукою тому має бути надійність банківської системи”, — йдеться в ухвалі.
“Через зміну судової практики банки, найімовірніше, видаватимуть гарантії лише під забезпечення (іпотеку, заставу рухомого майна, поруку), а вартість цієї фінансової послуги зросте. Все це робить гарантію якимось аж надто специфічним способом забезпечення виконання зобов’язань”, — вважає Шабаровський.
Втім, на прикладі спору між банком “Альянс” та НЕК “Укренерго” можна дійти і до інших висновків. Очевидно, що з ринку надання банківських гарантій повинні будуть піти “слабші” гравці. Не буде й мови про порушення нормативів кредитних ризиків на одного клієнта чи будь-яких інших, що поставлять під сумнів фінансову стабільність банку в разі виплати за гарантією. Так, це ймовірно буде переділ ринку на користь великих гравців. Але також і очищення від схем і боргів, коли створюється лише видимість гарантованих угод.
З іншого боку, для умовного “Укренерго” це суттєва економія часу на багаторічних судових процесах, коли потрібно доводити, що банк має виконувати свої зобовʼязання, під якими він підписався. Враховуючи, скільком тільки державним структурам банк “Альянс” відмовив у погашенні гарантій на надуманих підставах – нова практика Верховного суду дасть змогу значно зменшити судові витрати в державному секторі щонайменше у спорах із цією фінустановою.